环境执法要以法律授权为边界
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许前飞，汉族，法学博士，教授，二级大法官。现任江苏省高级人民法院院长。
长期以来，环保部门对环境违法行为的处罚力度、执法手段都相当有限，难以有力震慑日益猖獗的环境违法行为。今年实施的新《环境保护法》，提供了一系列有针对性的执法利器，将使环境违法者付出更高的代价。那么，在执法过程中，环境执法的边界究竟在哪里？环境执法的维度应该如何把握？在环境执法权行使中，要注意哪些问题？
对话人：江苏省高级人民法院院长许前飞
采访人：中国环境报记者李莉
如何理解环境执法权的边界和维度？
■如果权力不受约束并无限膨胀扩张，或在应当发生效力的范围内不作为，都可能带来灾难性的损害
中国环境报：近年来，环境执法问责的力度加大，环境监管失职、犯罪的门槛降低，在这种情况下，环境执法人员稍有不慎就面临被问责，甚至被追究刑事责任的风险。这就要求环境执法人员正确理解环境执法权的边界和维度。那么，环境执法权到底是何种权力？如何从法理的角度来理解环境执法权的边界和维度？
许前飞：环境执法权是一种公共权力，公共权力的行使必须要有边界和维度。所谓边界，就是指权力所行使的范围。简单地说，这个范围就是法律设定的“法无授权，不可为。”
环境执法的维度则是指这个权力在行使的范围内所应当保持的张力。简单地说，就是“法定职责，必须为。”
而公共权力是基于私权让渡的一种权力，它不是行使者自有的一种权力。它是老百姓让渡的一种权力，是一种授权，这个权力本身属于全社会成员，权力的所有者和行使者是分开的，由少数人或者特定的机构来代表全体社会成员行使这个权力。而作为公共权力所有者的多数人并不行使这个权力也不掌握这个权力，因此就会造成少数人滥用权力。无论是积极的违法或者是消极的不作为，都是一种对权力的滥用。有权不行使也是一种滥用，是一种消极的不作为。
为了防止这种滥用，公共权力的所有者必须给这种权力的行使者一个授权的范围，划定权力的行使者必须在这个范围内活动。同时也要求权力的行使者不得怠于行使权力，这就是执法权的边界和维度的法理根据。
中国环境报：新《环保法》中，针对企业出台了具体的法律条例，包括多项企业法定义务和企业法律责任，并执有六大执法利器，如按日计罚、查封扣押等。这些都赋予了环境执法者相应的公共权力。那么，在您看来，新《环保法》赋予的公共权力有何特性？
许前飞：首先，公共权力具有强制性，是由国家强制来保证其实施的。任何具有强制力的权力都具有扩张性，如果对具有扩张性的权力没有约束，往往会超出它应有的边界。一旦公共权力没有约束，超出它应有的边界，不仅会对私权造成损害，而且会对整个社会产生灾难性的影响。习近平同志指出，要把权力关进制度的笼子。就是强调要用法律约束权力，用法律来规制权力。其中，制度就是用法律来设立的，没有约束的权力会造成膨胀。
其次，权力要受到约束，但是，具有强制性的公共权力如果在其行使的范围内不能保持应有的张力，也就是说如果权力的行使者消极不作为，同样会对私权造成损害。所以，无论是权力不受约束、无限膨胀扩张，还是权力在它应当发生效力的范围内消极不作为，都可能对私权造成损害，带来灾难性的损害。
如何把握环境执法权行使的边界和维度？
■环境执法必须以法律授权为边界，以法律明文规定为维度
中国环境报：有人称以前的环保法是“豆腐法”，当环保部门发现企业违法排污时，除了罚款外，基本无其他有效强制手段，而现在，新《环保法》“硬”了起来。环境执法权在行使过程中边界究竟在哪里？
许前飞：环境执法权的行使必须以法律授权为边界。所有公共权力的行为，必须有法律明确的授权，行使者不能自行设立也不能超越这个权力，这是一条重要的法制原则。对于私权来说，法不禁止即自由；对于公权来说，法无授权不可为。
同时，法不能自行设立，这对于环境执法人员来说并没有直接关系。通常表现在行政许可上，行政审批不能够自行设立，如行政许可、行政处罚、行政收费等，都必须有法律依据。行政许可只能由国家法律、地方性法规才能设立。省级人民政府的规章只能设立一年期的临时许可，除此以外没有授权任何一个部门，用任何一种规范性文件的形式来设立行政许可。
所有的行政执法行为必须合法，没有法律上的依据，就不能做出这样的行为。从江苏省环境执法层面来说，真正超越法律授权的执法情况并不突出。从2014年的情况来看，全省审理的环保行政案件50余件，涉及环保行政机关败诉的案子8件，约占15%左右。这8件案件主要是程序违法或消极不作为，直接行政行为超出法律授权边界的行为并不普遍。
中国环境报：那么，环境执法权在行使过程中，又是以什么作为维度？
许前飞：环境执法权的行使，应当以法律明文规定为维度。法律有明文规定的情况下，这一权力不得被随意放弃。维度在行使范围内的张力，也就是在权力行使的范围内必须充分行使。我们常说尽职尽责就是这个概念。在这个问题上主要涉及行政不作为问题，在环境执法领域中，这种情形和直接超出法律授权违法行为相比，更为普遍。环境执法当中的缺位，应当引起环境执法人员的高度重视。
目前，环境执法不作为行为也较为普遍。以信息公开为例，多数涉及行政机关败诉的案件都涉及信息公开，新《环保法》对政府信息公开的条件做了明确的规定。而过去仅按照《信息公开条例》的规定，如果行政机关按照过去的司法实践未依法公开，但是在被起诉以后公开了，我们通常会驳回申请起诉。但是根据新《环保法》，如果行政机关没有依当事人的申请公开，当事人一旦起诉以后，我们只能判决行政机关的行为违法。
所以，新《环保法》在政府《信息公开条例》基础上，对环境信息公开提出了更高的要求。比如新《环保法》第54条第二款规定，县级以上人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门，应当依法公开环境质量、环境监测、突发环境事件以及环境行政许可、行政处罚、排污费的征收和使用情况等信息。这对环境执法人员提出了很高的要求。
以前，被起诉以后再公布，法院会驳回起诉。现在只要没有依申请公开，被起诉一定败诉。依据信息公开的法律规定，如果不公开就构成了一种行政不作为，这种行政不作为是要承担责任的。凡是涉及需要环境信息公开的，能公开的要尽可能地依申请公开。何况，从构建法制政府、阳光政府这样的角度来说，要以公开为常态，以不公开为意外。
环境执法权的行使需要注意哪些问题？
■执法程序正义至关重要，环保与司法联动不可或缺
中国环境报：近年来，江苏省环境执法成绩斐然。但是，随着环境问题日益成为社会的焦点，环境执法中存在的问题也日益凸显。在您看来，环境执法权行使过程中存在哪些问题？
许前飞：第一，环境执法对单位查处力度不够。环境污染犯罪很多情况下都涉及单位，无论是环保行政机关还是当地政府都不愿意直接追究到单位，往往都是找直接责任人承担责任了事。我想主要原因是对单位追究责任后，企业可能会面临生存问题，这也是不对单位直接追究责任的直接原因。所以这些年来，我们对单位的处罚力度一直不到位。这既有当地政府、环保机关的原因，也有公安机关、检察机关、法院等司法机关的原因。
我注意到，前几年，我们在审理环境刑事案件时，在追究环境犯罪的案件中，几乎没有追究单位环境犯罪。如果不加大对单位犯罪的惩处力度，我们就没有办法去提高实际违法成本。数据显示，2014年江苏省全省法院审结的环境污染犯罪案件当中，30多件案件中有7件涉及单位犯罪，这个力度比较大。
第二，个别环境执法人员存在失职、渎职等问题。2014年，江苏省法院受理环境执法人员职务犯罪案件共9起，涉及14人，其中12人被追究刑事责任，最高刑是判了8年，有7人被判处3年以上有期徒刑。当然从目前的情况来看，单纯的渎职被追究的不多，多半是渎职伴随着受贿。个别环境执法人员利用自己手中的权力进行权钱交易。环境监管不力，现在大多数情况都有这样的问题存在，失职、渎职伴随着贪腐。这是目前我们必须要引起重视的情况。
第三，技术方面的问题。环境污染行为的查处，在认定事实方面，还存在着一些明显的疏漏。以环境污染刑事案件为例，环保机关一般都应当查清污染物的类型、数量、浓度，包括对环境造成什么样的损害。通常这些东西应该是可以查明的。但是在大部分刑事案件当中，对污染物的数量、排放浓度等这样一些事实，往往没有查清。对环境造成什么样的损害，会带来什么样的后果，也缺少具体的说明。
正是因为在对环境污染行为的查处中，在事实认定方面，存在着这样一些疏漏，导致我们在打击、在惩治违法行为的时候，达不到应有的力度，权力行使不能形成它应有的张力。
中国环境报：您觉得在行使环境执法权时，还需要注意哪些方面？
许前飞：环境执法权的行使中，必须严守程序正义的规则。程序问题历来是我们容易忽视的一个问题。大多情况下，我们认为只要处理的结果是正当的，往往不太重视程序问题。中国人的传统思维当中有这样的思维习惯，即重实体轻程序、重结果轻过程，只要实体处理是对的，只要结果是公正的，程序如何往往是被忽视的。但是从现代法治理念的角度来看，程序正义具有独立的价值，它和实体结果、实体处理没有关系。
此外，我觉得环境执法权的行使必须符合合理性的原则。过去司法审查的重点基本都是放在行政行为的合法性上，关注行政行为合理性的审查比较少。现在我们要逐步将依法行政的要求从形式的合法性转向实质的合法性。
新《环保法》中，第59条就是一条引起社会关注度高的条款，简单来说就是按日计罚，实质上加大了环保行政机关的处罚力度，过去处罚一封顶，违法成本不高，达不到震慑违法行为的目的。那么，按日计罚怎么操作？按日计罚是不是要有一个合理的边界？这就是行政行为合理性的问题。
新《环保法》对这个问题就做了一个处理，第59条第二款对行使自由裁量权做了必要的规制：前款规定的罚款处罚，依照有关法律法规按照防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得等因素确定的规定执行。也就是说，你不能超过必要的限度。如果说他一年不执行，你按日计罚，罚他365天；如果他10年不执行，你罚他3650天，行不行？不行。新《环保法》第59条就规定了行使自由裁量权的幅度。
任何情况下，我们行使行政处罚，尽管法律授予我们一个可以重罚的权力，但是重罚也要有必要限度，就是过罚相当，或是处罚与损失相当，或是处罚与违法所得相当。总而言之，要有一个合理的度。
中国环境报：现在普遍提出要加强环境执法与司法的衔接和良性互动。对此，您有何看法？
许前飞：环境执法与司法的良性互动，实质上就是通过加大对环境犯罪的刑事处罚力度，以司法来弥补环境行政执法不足。环境行政执法最大的不足就是必须遵守合法性和合理性原则，在处罚的时候受条件限制、受法律规定的幅度限制，因此往往使得违法者感受不到处罚的威慑力，违法成本不高。新《环保法》实施后，按日计罚的杀伤力较大，但在这之前，行政处罚力度不足致使所有环境违法者感受不到威慑力。
此外，由于刑法修正案改变了环境污染犯罪的罪名，降低了环境污染犯罪的入罪门槛，为打击和惩治环境污染犯罪提供了法律上的依据。所以，加大对环境犯罪的刑事处罚力度，应该说是弥补了环境行政执法的不足。
据统计，2014年，江苏省全省法院以环境污染罪判处刑罚的案件共33件，涉及100人，这个力度不可谓不大。今后，环保和司法还是应该在加大联动上下功夫。希望在环境行政执法过程中，发现有污染犯罪线索的，加大向公安机关移送的力度，加大对有关污染企业刑事处罚的威慑力，从而弥补环境行政执法处罚力度不足的缺陷。
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