陈洁琼：无资质利用经营危险废物一定是犯罪吗？
随着金山银山就是绿水青山的理念越来越深入人心，严重污染环境需要承担刑事责任已成为共识。2013年至今，污染环境罪案件查处数量基本呈递增趋势，其中尤以危险废物和超标排放两类案件数量占比最大。而对于危险废物类案件的认定，又以非法利用、处置危险废物行为的认定争议则较大。很多企业本意为变废为宝，却因为缺少经营许可证，其利用危险废物的行为便被认定为构成污染环境罪，企业因此倍感冤屈。统一相关案件的处理，《2016年污染环境犯罪解释》针对利用、处置危险废物的行为作了专门规定，在一定程度上明晰了司法适用标准，但实践中司法适用依然存在诸多问题。
当前，我国的危险废物利用处置能力严重不足，每年的危险废物实际产生量远超出危废经营单位核准利用处置规模几倍之多。在危险废物利用处置能力严重不足的情况下，企业为了逃避昂贵的处理成本，往往会将危险废物交给无资质的企业或个人利用处置。在这利用处置过程中便会呈现的两级分化的趋势，有的变废为宝，有的则偷排、倾倒，或者因为工艺简陋而造成二次污染。《2016年污染环境罪司法解释》对于“非法利用”危险废物行为的入罪条件作了相应规定，此后因“非法利用”危险废物而被查处定罪的案件便逐渐增多。但由于规定较新，司法实践中该如何适用，律师该如何辩护，都亟待深入研究。
一、 何为“非法利用危险废物”
何为“利用”？《固体废物污染防治法》第88条第7项规定：“利用，是指从固体废物中提取物质作为原材料或者燃料的活动。” 根据《固体废物污染防治法》的规定，从事利用危险废物经营活动的单位，必须向相关行政主管部门领取经营许可证，禁止无经营许可证或者不按照经营许可证规定从事危险废物利用的经营活动。可见，非法利用危险废物，是指企业或个人无经营许可证或者不按照经营许可证规定，从事从危险废物中提取物质作为原材料或者燃料的经营活动的行为。
《2016年污染环境犯罪解释》第6条规定：“无危险废物经营许可证从事利用危险废物经营活动，严重污染环境的，按照污染环境罪定罪处罚，同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”第16条规定：“无危险废物经营许可证，以营利为目的，从危险废物中提取物质作为原材料或者燃料，并具有超标排放、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的行为，应当认定为‘非法处置危险废物’。”据此，“非法利用危废类污染环境罪案件”，是指行为人或行为单位无危险废物经营许可证，以营利为目的，从危险废物中提取物质作为原材料或者燃料达到3吨以上，并具有相应违法造成环境污染的情形，从而被认定为构成污染环境罪的刑事案件。
如近一两年来被大量查处的废机油回收利用案件，即是典型的“非法利用危废类污染环境罪案件”。此外，还有废旧电瓶、废旧电池、各类废渣等危险废物的回收利用也是常发的此类案件。这些行为之所以案发，多是源于行为人或行为单位本身没有利用危险废物的能力，从而在回收利用过程中由于设备简陋或不规范操作造成二次污染，符合司法解释关于“应当认定为非法处置危险废物”情形的规定。但实践中也存在部分行为人或行为单位虽然没有危险废物经营许可证，可确具有利用危险废物的能力，且在回收利用过程中不具备违法造成环境污染情形。这类行为人和行为单位被追究刑事责任，往往是缘于部分司法人员对此类案件的司法适用存在误区导致认定错误所致。作为专业律师，应尽可能在此类案件中最大限度地发挥专业辩护能力，以维护当事人的合法权益和法律的正确适用。
二、非法利用危险废物的司法适用误区
《2016年污染环境犯罪解释》虽然对何种非法利用危险废物的入罪行为作了具体规定，但由于每个办案人员对司法解释规定的理解不同，在实践认定部分司法人员容易陷入一些误区。
（一）易错将“利用”行为等同于“处置”行为
司法部门大致观点认为，利用本身也是一种处置行为。但不论从法律上还是技术上来说，“利用”和“处置”都是两个不同的行为。《固体废物污染防治法》对“利用”和“处置”分别做了明确的界定。《固体废物污染防治法》第88条第7项规定：“利用，是指从固体废物中提取物质作为原材料或者燃料的活动。”第88条第6项规定：“处置，是指将固体废物焚烧和用其他改变固体废物的物理、化学、生物特性的方法，达到减少已产生的固体废物数量、缩小固体废物体积、减少或者消除危险成份的活动，或者将固体废物最终置于符合环境保护规定要求的填满场的活动。”从技术上来说，危险废物的处置与利用，在行为目的上是存在根本区别的，“利用”是为了得到资源或产品或获得价值，“处置”则是为了减少废物的数量或消除危害。
《2016年污染环境犯罪解释》第16条规定的“无危险废物经营许可证，以营利为目的，从危险废物中提取物质作为原材料或者燃料，并具有超标排放、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的行为，应当认定为‘非法处置危险废物’”，是运用法律手段将某些符合条件的不规范的“利用”行为直接规定为属于“处置”行为，以便于实践案件的统一处理。但这并不代表“利用”行为等同于“处置”行为，只有符合法定条件的“利用”行为才能按照“处置”行为来认定，若不考虑这些条件，就直接将“利用危险废物达3吨以上”的行为当作犯罪来处理，就违背了罪刑法定原则。
例如，赵明强、王会来污染环境罪一案，行为人将废旧电瓶拆解后利用铅酸电池冶炼铅锭，本是“利用”危险废物行为，但一二审法院在判决时，均未对其“利用”行为有无违法造成环境污染进行审查，而是直接以“非法处置”危险废物来进行定罪处罚，这一司法适用与《2016年污染环境犯罪解释》规定是相违背的。
（二）易错将“无证利用”等同于“犯罪”
《2016年污染环境犯罪解释》第6条规定：“无危险废物经营许可证从事利用危险废物经营活动，严重污染环境的，按照污染环境罪定罪处罚，同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”在部分司法人员的主观认知里，认为既然法律规定只有具有利用危险废物能力的企业才能向相关行政主管部门申领利用危险废物的经营许可证，那么也即意味着只有拥有经营许可证的单位才有能力利用危险废物，因此只要企业在无经营许可证的情况下从事利用危险废物经营活动达到3吨以上，就推定其势必会造成环境污染的情形，因而认定其构成污染环境罪。
但事实上，这个逻辑是不能完全成立的。因为现实中，也存在有些企业虽然没有利用危险废物的经营许可证，但拥有完备的的利用危险废物的设备与工艺；而有些企业虽然拥有经营许可证，但实际却并不具备利用危险废物的能力，存在未按经营许可证规定利用危险废物的情形。根据环境统计数据，2014年我国危险废物产生量为3634万吨，实际年危废产生量可能有8000万吨甚至上亿吨的数量，但截至2014年年底，全国危险废物经营单位核准利用处置规模仅为4415万吨每年。在危废废物利用处置能力严重不足的情况下，如果不允许一些有处置、利用危险废物能力的企业在未取得经营许可证的情况下处置、利用危险废物，这些危险废物很有可能被非法倾倒、排放，从而造成更大的环境污染。因此只要未违法造成环境污染的，从刑事规制的角度不应当将“无证”的非法利用危险废物行为直接认定为构成污染环境罪，部分司法人员在审查时如果只注重审查有无资质而忽略利用能力及利用效果，其司法认定结论必然是错误的。
（三）易错将“正常排污”等同于“污染环境”
司法解释规定，可以被认定为“非法处置”的“利用”危险废物行为必须存在超标排放、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形。这是对于以“非法处置危险废物”论处的“利用”危险废物行为规定的结果条件。这一规定的意义在于，对于以“变废为宝”名义利用危险废物但实际造成二次污染的行为进行规制，从而维护环境法益不受侵害。但在对于何为“违法造成环境污染”的认定上，实践中部分司法人员存在误区，易将因“利用”危险废物产生污染物的所有行为均认定为“违法造成环境污染”。
事实上，无论是否取得经营许可证，利用危险废物的过程通常会排放污染物，但只要污染防治设施达标，排放污染物在标准之内，就应当认为不具备“违法造成环境污染”的要件。因此，律师在为此类案件辩护时，应着重审查办案机关在审查认定案件时有无陷入上述误区，以便制定正确的辩护策略。
三、非法利用危废类污染环境罪案件的无罪辩护要点
正因为非法利用危废类污染环境罪案件事实认定和法律适用争议大，司法机关容易陷入认定误区，律师应据此找准辩护着力点，努力为当事人争取无罪空间。从实践经验来看，律师可以从以下几个方面来为案件作无罪辩护：
（一）《2016年污染环境罪司法解释》对于颁布之前的“利用”危险废物行为不具有溯及力
依据“两高”关于《适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，司法解释自颁布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。《2016年污染环境罪司法解释》系于2017年1月1日开始施行，在此之前，对于污染环境罪行为的认定应适用《2013年污染环境罪司法解释》。《2013年污染环境罪司法解释》仅规定了“违规排放、倾倒、处置危险废物达3吨以上”应当认定为构成污染环境罪，但并未规定“非法利用”危险废物的行为也可以构成污染环境罪。对于2017年1月1日之前的非法“利用”危险废物违法造成环境污染的行为，不应认定构成污染环境罪。
司法解释是有权司法部门对于刑法规定适用所作的相应解释，其解释规定既能指导司法实践，也能助于民众对自己的行为进行预判。《2016年污染环境罪司法解释》出台以前，不论是刑法第338条还是《2013年污染环境罪司法解释》，均未规定“非法利用”危险废物行为属于犯罪行为，因此行为人、行为单位均缺少违法性认识，不应认定其构成犯罪。目前很多司法部门依照《2016年污染环境罪司法解释》对2017年1月1日以前的“非法利用”危险废物行为进行定罪处罚，是错误的。
（二）对于超出一般认知的危险废物，不应认定行为人主观上有犯罪故意
《2016年污染环境罪司法解释》第15条第1项规定：“危险废物，是指列入国家危险废物名录，或者根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的，具有危险特性的废物”。其判断流程大致为：1.依据《固废法》和《固体废物鉴别导则》判断待鉴别物质是否属于固体废物；2.经判断属于固体废物的，则依据《国家危险废物名录》判断，凡列入名录的，属于危险废物；3.未列入名录的，依据GB5805.1-GB5085.6鉴别标准进行鉴别，鉴别出具有一种或一种以上危险特性的，属于危险废物。4.对于未列入《国家危险废物名录》或根据危险废物鉴别标准无法鉴别，但可能对人体健康或生态环境造成有害影响的固体废物，由国务院环境行政主管部门组织专家认定。
根据上述规定，危险废物的判断过程中，存在几种可能超出行为人认知范围的情况：1.既未列入《国家危险废物名录》也无法根据危险废物鉴别标准进行鉴别的固体废物，最终被国务院环境行政主管部门组织的专家认定为危险废物；2.新的《国家危险废物名录》颁布后，新列入的危险废物，容易被行为人所忽视；3.日常生活中常见但不知是危险废物。
目前最新的《国家危险废物名录》是2016年颁布的，替换了2008年颁布的《国家危险废物名录》，新的名录做了较大改动，将原先不作为危险废物管理的固体废物列入了名录中，在这过程中，民众需要有一个适应过程，毕竟不能强求民众每天都在严格关注危废名录的变动情况。有的行为企业或行为人就因为原先的思维习惯，未注意到名录的更新，将新增的危险废物作为一般固废来进行利用，笔者认为这种行为情况若发生在名录更新不长的一段时间内，是可以考虑到其主观认知转变需要过程的特殊情况，不认定其具有犯罪故意。此外，实践中，有些常见的生活用品属于危险废物实在超出民众的一般认知水平，如涂料桶的利用，司法机关也会酌情作出无罪处理。
（三）不以营利为目的的无证“利用”危险废物行为，不能认定为“非法处置”危险废物行为
实践中，某些企业为了节约成本以及实现清洁循环生产，不将生产过程中产生的危险废物委托给有危废资质的企业进行处置，而是自行开发工艺，对自身产生的危险废物进行自行回收利用。如某些化工企业，利用自身产生的废硫酸，对其生产废水进行中和加以净化。这种“无证”利用危险废物的行为不是以营利为目的，而是以减少自身污染为目的，不符合司法解释所规定的应当认定为“非法处置”危险废物的情形，因此即便其利用数量较大，或存在违法造成环境污染情形（未达到司法解释第1条、第3条所规定情形）的情况下，不应当认定其构成污染环境罪。
（四）未违法造成环境污染的“利用”危险废物行为不能认定为“非法处置”危险废物行为
《2016年污染环境罪司法解释》第6条规定，“无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动，不具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的，可以认定为非法经营情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；构成生产、销售伪劣产品等其他犯罪的，以其他犯罪论处”。根据这一规定，非法利用危废类污染环境罪案件的无罪辩护关键点是，要论证非法利用危险废物的行为客观上不具有排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形。可以通过以下方式论证无罪观点：
1.审查是否具有证明违法造成环境污染情形的证据
若办案机关在认定案件中陷入了前面所讲到的误区，将“非法利用”危险废物行为等同于“非法处置”行为来认定，而没有对“利用”行为是否造成环境污染的情形进行审查，那么可以直接在辩护中指出事实不清、证据不足。
2.指出控方用于证明违法造成环境污染情形的证据漏洞
控方用于证明“非法利用”危险废物行为具有违法造成环境污染情形的证据大致可以分为：
（1）用于证明超标排放、倾倒污染物的检验、监测报告；
（2）用于证明造成污染环境后果的污染损害鉴定报告；
（3）用于证明存在利用渗坑、暗管等隐蔽方式排放、倾倒污染物的现场勘验检查报告、证人证言等。
对于检验、监测报告可以着重审查其取样检测的位置是否属于排放口以及检测方法是否符合相关技术规范，不符合技术规范的取样及检测方法会影响最终监测结果的正确性。对于污染损害鉴定报告，也应重点审查其鉴定方法是否符合要求。有的案件没有查到其他相关超标排放、倾倒污染物的证据，就以行为人或行为单位还未来得及“利用”的剩余危险废物来作为鉴定污染损害结果的基础，通过虚拟方法以危险废物数量来计算得出环境污染所需的修复费用，再以这一鉴定结果去论证行为人或行为单位的“利用”行为具备违法造成环境污染事实的证据，其实这样的证据只能证明“利用”危险废物的事实，但不能证明违法造成环境污染情形的事实，与《2016年污染环境罪司法解释》的规定是相违背的。对于证明存在利用渗坑、暗管等隐蔽方式排放、倾倒污染物的现场勘验检查报告、证人证言等证据，重点应审查的是证据间的相互矛盾之处，以击破控方的证据链。总之，律师应围绕“是否具备违法造成环境的情形”来尽可能击破控方的各项证据。
3.自行申请检验或鉴定，建立辩方证据体系
在找出控方证据漏洞的同时，更为稳妥的办法是，辩方也可以自行委托有相应资质和检验鉴定能力的机构，严格按照技术要求，对辩方的生产及排放现场进行取样、检测，据此出具的未超标排放、倾倒污染物的检测意见呈交给办案部门。必要的时候，也可以申请有专门知识的人出庭，协助质证并为己方举证打下知识基础。虽然，办案部门势必会对辩方提供的检验、鉴定意见证据能力提出质疑，但是辩方的证据一定能让办案人员的内心确信产生动摇，配合辩方对控方证据所提出的漏洞，能为案件的无罪认定赢得机会。
综上，“利用”危险废物是一把双刃剑。在当前国内危险废物利用处置能力不足、危险废物处置利用价格较高的情况下，企业又必须考虑到自身经营成本，势必催生了一系列“无证利用”危险废物的行业与企业。若相关利用技术工艺成熟，能保证在不违法造成环境的情况下开展利用活动，那么虽然有行政违法之嫌，但对于刑事规制而言是没必要追究刑事责任的。但如果为了营利，而不顾自身能力“利用”危险废物，则不仅不能变废为宝，反而会造成更严重的二次污染后果，有刑事打击的必要。如何能在监管查处中做到不枉不纵，需要司法者的智慧与谨慎，如何能在辩护中做到让当事者不被错误追究责任，需要律师的专业与执着。在可预见的未来，因非法利用危险废物而引发的污染环境罪案件将越来越多，需要律师做好专业上的足够准备予以应对。
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